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由西安地铁“问题电缆”事件看《招标投标法》之修订
2017-09-18 17:15  

编者按 近日,《招标投标法》和《招标投标法实施条例》面向社会公开征求意见,在业界引发广泛关注,同时也被寄予更多期望。因为就目前来看,招标采购中确实存在一些实践问题,比如近期发生的西安地铁“问题电缆”事件,根据国务院办公厅作出的调查处理通报,此次事件在很大程度上与招标投标的信息公开力度不到位、履约验收监管缺失以及价格评审标准等问题不无关系。在此,以西安地铁“问题电缆”事件为例分析探讨招标采购中的实际问题和改进建议,希望对此次招投标法系修订有所参考和借鉴。

关于信息公开:加大公开力度

问 题

缺乏完整的信息公开制度:《招标投标法》及其实施条例没有完整的信息公开制度。信息公开仅涉及招标信息、中标信息和违法行为信息,没有涵盖整个招标过程。特别是决定中标的评标信息、决定项目情况的合同信息和决定项目质量的关键信息--履约验收信息没有规定要公开。就目前信息公开仅涉及招标信息、中标信息和违法行为信息,没有强制性的公开范围和内容规定,招标文件的主要内容、中标人资格资质情况和决定中标的投标文件实质性内容并没有强制性公开。

建 议

招标采购文件全公开

目前千亿国际娱乐注册官网公开的信息极为有限,项目信息不完整,完整的信息只能在招标采购文件中看到。目前的做法中,取得招标采购文件有许多前置性强制条件:强制性注册或者提供营业执照、资格证书原件、甚至法定代表人亲自现身;购买招标采购文件费用不菲,有的甚至高达数千元;强制购买某些软件。这些都为招标采购信息公开设置了屏障。招标采购文件是要约邀请,本质是招标采购人的“广告”,应属于招标采购人必须提供的信息,而不是需要供应商付费购买的信息。电子化招标采购下,招标采购文件的印制成本为零,依据相关法规规章以招标采购文件印制费来收费已经违法。因此,招标采购文件应免费公开,任何人均可随时获取。

开标现场公开

笔者认为,目前的封闭式开标不可取,必须强制公开。有人根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十九条“开标由招标采购单位主持,采购人、投标人和有关方面代表参加”和其他类似的规定,认为只有采购人、投标人、代理机构和监督机构的人员才能参加开标会,其他人不能参加。有的开标现场明确禁止其他人进入,完全封闭开标、秘密开标。这是对相关规定的故意曲解(不是误解),根据相关规定,采购人、投标人、代理机构和监督机构的人员可以参加开标会,并不是禁止其他人参加。开标作为招标采购的重要事件,现场信息是招标采购的重要信息,相关供应商或者社会公众有权知道,开标现场公开和开标信息公开无疑是必须的。

评审结果公开

如前所述,评标评审报告内容应完全公开,公开的内容包含:评标评审日期和地点;参加的供应商名单和评标委员会(评审小组)成员名单;评标评审方法和标准;开标记录和评标评审情况及说明,包括无效投标(响应)的供应商名单及无效原因、谈判情况、报价情况等;评标评审结果和中标、成交候选供应商的排序和理由。

工程招标合同公开

目前,政府采购货物服务招标采购的合同已经要求公开,但是工程招标的合同还没有法律规定需要公开。在工程施工招标中时常存在的阴阳合同就是施工合同不公开的恶果,这也是导致工程施工履约中问题层出不穷的原因之一。

履约验收公开

招标采购人或者使用人在验收前要发布验收公告,验收公告中公开验收方案、验收程序、参加验收人员的名单。验收过程公开,公开让社会力量参与验收,不限制验收人员以外的人到现场参与验收或者监督。验收数据公开,在招标采购信息公开媒体上及时公开验收数据、检测报告等。验收结果公开在招标采购的信息公开媒体及时公开。

违约责任公开

出现招标采购人或者中标、成交人不按合同履约的,其违约信息应公开,此信息公开可与行政处理和行政处罚信息一起公开,如果不涉及行政处理和行政处罚的,则应单独公开。公开内容包含项目情况、合同内容、违约情况和处理结果。

信用信息公开

招标采购当事人(含招标采购人、代理机构和供应商)的奖励信息名称及奖励确认文件,惩戒信息名称、处理决定书、处理时间、惩戒时限、承诺信息和惩戒执行情况等应当主动公开。

此外,针对代理机构和供应商的信用评价信息也要公开,如记分信息。

废标重招信息公开

法律法规和规章对此都没有规定需要公开,但这是对供应商极为重要的信息,也是社会公众需要了解的信息,需要主动公开。

关于履约验收:加大监督力度

问 题

一是,社会参与度低。

实践中,履约验收工作仅由招标采购人或者使用人进行,集采机构、代理机构和供应商都不参与,验收人员范围小,很容易被供应商“攻破”。而且法律并未规定利害关系人需在验收过程中回避,也没有规定“双随机”的验收制度,导致违法行为难于暴露。值得欣慰的是,此次87号令将与中标人有竞争利害关系的未中标人引入验收,这是对履约验收的一个重大突破,建议此次招标投标法修订也能对这些问题进行综合考虑。

二是,履约验收制度缺位。

《政府采购法》及其实施条例各有一个条文涉及项目的履约验收,分别是《政府采购法》第四十一条(采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任),《政府采购法实施条例》第四十五条(采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,并出具验收书……)。并且财政部还专门发布了《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》,以规范性文件的方式对履约验收的管理提出了指导性意见。

而相比之下,《招标投标法》及其实施条例针对履约验收的制度几乎是空白,如何时验收、如何验收、谁参加验收,以及验收程序、验收结果等,都没有相关规定。希望能够借此次招标投标法系修订之际,补足这一环节的制度性缺陷。

三是,行政监督介入少。

监管部门参与履约验收,无疑能够起到更好的监督和震慑作用。但是相关法律法规没有关于监管部门应当参与履约验收的规定,实践中监督管理部门也多以法律没有明确规定为由,不参与政府采购合同的履约验收具体环节,加剧了履约验收环节的监督管理缺位。建议此次招标投标法系修订,也能对这一问题加以关注。

建 议

履约验收信息公开

在验收制度设计中,以下内容必须在一定时限内公开:验收公告、验收方案、验收程序、参加验收人员名单、验收结果。还要做到验收过程公开,不限制验收人员以外的人到现场参与验收或者监督;验收数据公开,在招标采购信息公开媒体及时公开验收中的数据、检测报告。

社会力量参与验收

参加招标采购的供应商有权参加验收,特别是在招标采购过程中提出过质疑、异议和投诉的供应商,应当邀请其参加验收。这一规定是此次87号令的一大亮点。允许作为竞争对手的供应商参加验收,是一个有效发现问题和暴露问题的办法,建议招标投标法系也能加以借鉴。

履约验收纳入质疑投诉范围

招标采购的质疑、异议和投诉范围仅限于与招标采购过程和结果有关的事项。按目前的法律规定,履约验收中即便供应商发现问题,也不能通过质疑投诉途径解决。因此,有必要改变现行供应商救济范围过窄的问题,把履约验收作为法定的可以质疑、异议和投诉的事项,通过供应商的救济,发现和解决履约验收中的问题。

扩大行政监督范围

将招标采购的行政监督扩大到履约验收环节,不仅仅是招标采购过程的程序监督。目前最为重要的履约验收环节,没有招标采购行政监督机关的介入,仅靠项目的质量监督是不够的,况且质量监督往往到材料使用后才介入,具有滞后性。

明确履约验收法律责任

虽然履约验收的民事责任是合同当事人之间的责任,但是履约验收中出现的问题,仍然需要对招标采购当事人处以行政责任。不管是招标采购人还是中标、成交人,出现履约验收问题,法律都要求他们承担相应的行政责任,特别是招标采购项目涉及公共利益和公共安全的,不能把违约责任仅限于《合同法》中的民事责任,合同违约同时损害社会管理和公共利益,必须从行政责任上加以处罚。对于政府采购的采购人员而言,采购单位的民事责任与己无关,因为是公款的,但个人受到的行政处罚、处分则是切身之痛。而对于供应商而言,赔偿损失和罚款不是重要的,被逐出政府采购市场才是致命的。

关于价格评审:将品牌纳入综合评分因素

此次《招标投标法》修订的主要内容之一,是在“中标人的投标应当符合下列条件:(一)能最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准;能满足招标文件实质性要求,并经评审的投标价格最低;但投标价格低于成本的除外”后,增设了一条“前款第二项中标条件适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目”的规定。业界认为这是对“经评审的最低投标价法”之滥用的改正,有利于遏制恶意低价中标。结合国务院办公厅《关于西安地铁“问题电缆”事件调查处理情况及其教训的通报》(以下简称《通报》)中所提出的要求:修订相关法律法规和配套文件,营造“优质优价”的市场氛围。加快改变以价格为决定因素的招标和采购管理模式,实施技术、质量、服务、品牌和价格等多种因素的综合评估……可见,此次事件很大程度上与低价中标有关。特此,在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》修订之际,对招标采购中的价格评审机制及低报价的认定标准和价格干预措施等做了思考和探讨。

一、严限“最低评标价法”适用范围

最低评标价法实践运用难题是什么?

最低评标价法是我国法定的评标方法之一,但目前实践中存在被滥用、误用的现象。

一方面,相关法规规章未明确规定最低评标价法的适用范围和适用标准。根据《政府采购法实施条例》第三十四条规定,技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。

根据《工程建设项目货物招标投标办法》第四十四条规定,技术简单或技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物,一般采用经评审的最低投标价法进行评标。

根据87号令第五十四条第二款,技术、服务等标准统一的货物服务项目,应采用最低评标价法。

但是这些法规规章都没有进一步明确通用技术、性能标准、标准定制、通用服务、技术简单、标准统一的含义,更没有统一的目录清单来限定,给实践中滥用误用最低评标价法留下了空间。

另一方面,招标人既受到社会舆论对政府采购“高价中标”强烈反应的压力,同时《政府采购法》又明确要求采购价格低于市场平均价。这样的舆论环境和法律要求,使得“优质优价”的招标采购目标失去了立足之地。

防止最低评标价法滥用对策有哪些?

一是,修订相关法律法规和配套文件,比如此次在《招标投标法实施条例》中明确最低评标价法的适用范围、适用标准,对于常见的货物和服务招标采购,可以采取目录清单式管理,改变招标采购必须低价的法律要求。

二是,营造政府采购“优质优价”社会舆论导向,摘掉政府采购“高价中标”就一定是不合理的有色眼镜,改变招标采购就应该低价的片面看法,引导舆论不单单关注价格,更关注产品质量和采购效益,营造招标人敢于“高价采购”的舆论环境。对于事关社会安全的项目,不仅要容许“优质优价”中标,甚至可以“高质高价”中标。

二、将品牌纳入综合评分因素范畴

国务院办公厅在此次针对西安地铁“问题电缆”事件的《通报》中,明确了品牌是综合评分的因素,即在采用综合评分法时,要把品牌作为评分因素。

实际上,将品牌作为评分因素的做法,在货物招标实务中一直都存在,如通过评估投标产品品牌档次来评分;而在服务招标中,则基本没有把品牌作评分因素。

在货物招标采购中,将品牌作为评分因素的操作方法一般有以下三种。

一是,评标委员会评标时对投标产品的品牌进行评估,以区分标的档次,并据此来对产品的指标进行评分;

二是,引入有公信力的第三方机构的品牌评估结果,并在评分时直接作为参考;

三是,事先对市场常见的品牌进行评估,现场评标时直接采用事先评估的结果对投标产品进行评分。

笔者以为,完全可以将这一做法在此次招标投标法修订中加以固化或体现。

注意:综合评分法中将品牌作为评分因素时,需要兼顾执行政府采购政策,如中小微企业发展以及创新技术的扶持政策等,因为中小微企业可能还没有形成自己的品牌,或是品牌价值还无法与大企业相比,创新技术产品也面临同样的情况。因此,把品牌作为评分因素时,分值设置不宜过高,否则伤及中小微企业。

三、降低价格分的分值占比

在西安地铁“问题电缆”事件中,国务院办公厅发出的《通报》还指出,“要实施技术、质量、服务、品牌和价格等多种因素的综合评估”。

可以看到,在此次通报的表述中,价格是作为评估因素在技术、质量、服务等的之后才出现的。由此可以预见这样一个趋势,即在将来的综合评分法中,价格分的占比应当会是逐步减少的,而技术、质量、服务和品牌等因素的分值占比,则将会有相应的提高。

而根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第五十五条规定:评审因素的设定,应当与投标人所提供的货物和服务的质量相关,包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。

可见,87号令是把价格作为了综合评分法的首要评分因素,并且价格分值占总分值的比重不得低于30%(服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%)。而实践中常用的价格分值占总分值50%的做法,则更是直接使得投标价格成为供应商能否中标的决定性因素。

而此次国务院办公厅针对西安“问题电缆”事件的《通报》中,则体现出了削弱价格因素在综合评分法中的压倒性地位和作用的倾向,转而更加强调了技术、质量、服务以及品牌等其他综合因子的评分因素的相关作用。

笔者也认为,实践中为防范恶意低价中标等行为导致项目后期履约失信和质量隐患等问题的发生,建议在综合评分法中将技术、质量、服务和品牌这四项因素的分值占比适当地作以提高,同时相应地降低价格分的占比。

四、发挥评审专家的价格干预作用

目前相关法规规章中,对评标过程中的价格干预措施和规定主要体现在两处。

①《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委令第12号)第二十一条:在评标过程中,评委会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或不能提供相关证明材料的,由评委会认定该投标人以低于成本报价竞标,应否决其投标。

②87号令 第六十条:评委会认为投标人报价明显低于其他通过投标人的,有可能影响产品质量或不能诚信履约的,应要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,应作为无效投标处理。

但由于上述两个条文均没有就“明显低于”给出明确的判定数值和幅度,也没有对“可能影响商品质量和不能诚信履约”给出明确判断标准和依据,到底投标人的报价低到什么程度时,评标委员会就可以判其投标无效了呢?

现借《招标投标法》及其实施条例修订之际,提出四个措施。

一是,在招标采购文件中明确启动可能恶意低价的价格评审条件。如在招标文件中明确规定某个投标人的投标报价低于平均报价一定幅度(如70%)时,评标委员会必须要求该投标人对投标价格作出说明和提供证明材料。

二是,对投标人说明的内容和提供的证明材料做具体规定。如产品原材料价格、生产过程成本控制、近期的市场销售价格、同行业近期的价格等。如在信息项目的硬件和软件的招标需求中,有CPU、内存、存储等配件和运营线路接入的,如果评标委员会认为某个投标报价可能低于成本,就应该要求该投标人提供硬件设备或配件的购入和折旧成本,项目总体运维成本,估算出的综合成本与投标报价相比较,以此判断成本是否过低。

三是,明确出现下列情况之一的为不合理说明:无合理证明材料的让利;慈善举动;书面说明不完整,生产过程不完整,不合理;成本构成不完整,有重要缺项;说明材料无投标人盖章或投标代表签字;其他不合常理的情况。

四是,细化专家专业分类。目前的评标专家库不能按照专业分类来抽取,相关管理规定中,也没有按照专业分类抽取评审专家的相关要求,导致专家变成了“砖家”。这样的专家库,无法保证专家的专业性,也无法对评标过程中可能出现的恶意低价投标提出专业的预警意见,也没有能力判断投标人的说明和证明材料是否能解决恶意低价问题,无法在评标环节阻挡恶意低价中标。

文章来源:政府采购信息网

文章作者:沈德能

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